A Constituição prevê, em seu artigo 195, que as contribuições sociais serão financiadas pelas pessoas jurídicas de direito privado com base em sua receita ou faturamento. Nota-se, portanto, a existência de permissão outorgada pela Constituição para que a União Federal possa exigir o PIS e a COFINS tomando como base de cálculo a receita ou faturamento da pessoa jurídica.

Com a edição da Lei nº 12.973/14, o conceito de receita bruta passou a ser mais abrangente. A referida lei alterou a legislação anterior de modo que a receita bruta da pessoa jurídica passou a compreender, também, o resultado auferido nas operações de conta alheia e, de forma geral, todas as receitas da atividade ou do objeto principal da pessoa jurídica. Adicionalmente previu que na receita bruta incluem-se os tributos sobre ela incidentes.

Com isso, o fisco ganhou respaldo normativo para uma prática que já de há muito realizava: a de incluir os tributos indiretos, como o ISS e o ICMS, integrantes dos preços dos bens e serviços, nas bases de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS.

No entanto, tem prevalecido no âmbito do judiciário, o entendimento de que, como o Supremo Tribunal Federal vedou a inclusão ICMS na base do PIS/COFINS - partindo do pressuposto de que imposto não faz parte da receita bruta das empresas, pois os valores referentes a esse imposto são receitas do Estado e não da pessoa jurídica (esta apenas os repassa no preço de seus produtos ou serviços), o mesmo princípio poderia ser aplicado para afastar, igualmente, a incidência daquelas contribuições no caso do ISS.

Após o julgamento pelo plenário do Supremo Tribunal Federal de processo, com repercussão geral reconhecida, que decidiu que o ICMS não integra a base de cálculo das contribuições para o PIS e para a COFINS e que referida exigência é inconstitucional, os contribuintes têm se perguntado como se comportar diante daquela decisão e se desde já poderão deixar de incluir o ICMS na base de cálculo para recolhimento do PIS e da COFINS.

Por outro lado, a posição da Receita Federal é no sentido de que, enquanto não houver pronunciamento do Procurador-Geral da Fazenda Nacional autorizando a não cobrança, os contribuintes, deverão continuar recolhendo normalmente o ICMS e ou o ISS sobre o PIS e a COFINS, pois a decisão proferida pelo Supremo somente vincularia os órgãos do Poder Judiciário. Vale dizer, o Judiciário está obrigado a seguir a orientação do Supremo proferida, mas não a Administração Pública.

Assim, considerando que a Receita Federal já deixou claro que não irá aplicar imediatamente a decisão do STF, aconselha-se ao contribuinte que queira deixar imediatamente de pagar a exigência, ajuizar uma ação judicial, pois a tese jurídica adotada pelo Supremo Tribunal Federal deve ser aplicada no território nacional a todos os processos que tratem sobre idêntica questão de direito.

Em outras palavras, sendo o Poder Judiciário obrigado a acatar a decisão do Supremo uma forma de deixar de pagar o PIS e a COFINS, calculados sobre o valor do ICMS e do ISS, é ajuizar ação para assegurar este direito e, ainda, o direito de recuperar os valores pagos indevidamente nos últimos cinco anos.

As notícias aqui publicadas foram redigidas meramente para fins de informação e debate, não devendo ser consideradas uma opinião legal para qualquer operação ou negócio específico.

O escritório se coloca à disposição para esclarecimentos a respeito das questões aqui comentadas.

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