O art. 150, § 7º da Constituição admite a exigência do ICMS relativamente a operações futuras (substituição tributária “para frente”), desde que seja assegurada, por outro lado, a “imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido.”.

Muitos Estados têm interpretado essa cláusula final no sentido de que a restituição seria devida apenas nos casos em que o fato gerador presumido, que serviu de base para o recolhimento antecipado do imposto, não se realizar – por exemplo, quando a mercadoria é furtada. Tais Estados não admitem a restituição nas situações (ampla maioria) em que o fato gerador presumido é realizado numa realidade econômica inferior àquela que serviu de base para retenção (v.g., o preço final praticado é inferior ao fixado pela legislação).

O Supremo Tribunal Federal já havia decido que a interpretação dada por esses Estados estaria correta. Tal decisão foi proferida há alguns anos e agora estamos diante de novo entendimento firmado no STF sobre o tema, notadamente por ocasião do recente julgamento de Recurso Extraordinário, submetido à sistemática da repercussão geral e que deve orientar todos os litígios judiciais pendentes e os casos futuros oriundos de antecipação de imposto.

A legislação de alguns Estados, de qualquer modo, prevê expressamente a devolução do excesso também no caso de fato gerador presumido realizado sob base inferior à fixada pelo Fisco. É o caso de São Paulo. Contudo, o Fisco paulista, a partir da edição da Lei Estadual nº 13.291/2008, restringiu a devolução apenas aos casos em que o preço final do produto estiver sujeito a tabelamento oficial (o que, na prática, existe em escala mínima, quase inexistente).

Essa restrição, a nosso ver, pode ser questionada não apenas por violar a cláusula de “imediata e preferencial restituição” prevista na própria Constituição, mas também porque cria discriminação entre contribuintes em situação equivalente. Ter ou não preço tabelado não pode ser fator de distinção para o direito à restituição do excesso.

O tema pode ser objeto de interposição de medida judicial que venha a permitir, desde já, por meio da sistemática de crédito na escrita fiscal, a recuperação dos valores pagos à maior que o devido.

Este artigo foi redigido meramente para fins de informação e debate, não devendo ser considerado uma opinião legal para qualquer operação ou negócio específico.

O escritório se coloca à disposição para esclarecimentos a respeito das questões aqui comentadas.

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