O contribuinte do ICMS, nas aquisições interestaduais, poderá sujeitar-se ao recolhimento antecipado do imposto em decorrência da entrada da mercadoria no Estado de São Paulo ou em seu estabelecimento.

Ocorre que, a exigência antecipada deve estar prevista em Lei Complementar. E isto porque, quando se exige o ICMS antecipadamente, ainda não ocorreu o fato gerador do imposto, que é a circulação (venda) de mercadoria. Isto demonstra, que o regime da antecipação, mesmo quando não há substituição cria novo fato gerador do ICMS, por ficção legal, vale dizer, cria um fato gerador presumido.

Entretanto, nos termos da Constituição Federal e do Código Tributário Nacional - CTN, somente a Lei pode estabelecer o fato gerador da obrigação tributária. Porém, a maioria dos estados, dentre eles, SP, instituíram hipóteses de antecipação do ICMS por meio de decretos ao invés de utilizar Lei, que é o veículo normativo adequado.

Os Estados se defendem alegando que se trata apenas de mudança de data de vencimento de imposto e não da alteração do fato gerador, razão pela qual a exigência poderia ser veiculada por decreto. Mas a argumentação não é robusta, pois não se pode falar em vencimento de obrigação que ainda não nasceu e somente nascerá, se e quando ocorrer a venda da mercadoria.

Há que ter presente que a Emenda Constitucional 87 repartiu o ICMS entre os Estados de origem e destino, nas operações e prestações destinadas a não contribuintes do ICMS. À unidade de origem compete a parcela do imposto decorrente da aplicação da alíquota interestadual; à unidade de destino, compete a diferença entre a alíquota interna e a resultante da alíquota interestadual. A mesma regra já valia para as operações e prestações destinadas a contribuintes do imposto.

Na esteira da orientação do Supremo Tribunal Federal, a cobrança do ICMS pelos Estados e Distrito Federal depende da sucessão cronológica dos seguintes atos legislativos:

1º - norma constitucional autorizativa;
2º - disciplina por lei complementar e
3º - instituição por lei ordinária.

Coerentemente, entende aquela Corte que o diferencial de alíquotas de titularidade do Estado de destino de mercadorias não pode ser exigido sem a previsão em Lei Complementar.

Assim, na atualidade, só cabe exigir o recolhimento do ICMS sobre serviços sujeitos ao ICMS prestados a contribuintes habituais do imposto, única hipótese regulada pela Lei Complementar nº 87/96. Nas demais situações, é devida apenas a parcela devida ao Estado de origem, correspondente à aplicação da alíquota interestadual.

Somente após a edição de Lei Complementar específica poderão os Estados e o Distrito Federal cobrar a parcela relativa ao diferencial de alíquotas nas operações interestaduais, assim como nas prestações destinadas a não contribuintes localizados em outras unidades federadas. Consequentemente, são indevidos eventuais pagamentos feitos a esse título, cabendo medida judicial para evitá-los e/ou recuperar os respectivos montantes.

Este artigo foi redigido meramente para fins de informação e debate, não devendo ser considerado uma opinião legal para qualquer operação ou negócio específico.

O escritório se coloca à disposição para esclarecimentos a respeito das questões aqui comentadas.

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