Uma nova abordagem sobre a exclusão do ICMS da base de cálculo de tributos como do Imposto de Renda de Pessoa Jurídica (IRPJ) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) ganhou força após a decisão da Suprema Corte, em março, que entendeu que o valor do ICMS não integra a base de cálculo do PIS e da COFINS.

A possibilidade da exclusão pode impactar grande parte das empresas brasileiras, visto que as companhias de médio e pequeno porte – com faturamento entre cinco e dez milhões de reais – costumam recolher o IRPJ e a CSLL com base no lucro presumido.

Atualmente existem dois processos em trâmite nos tribunais superiores que aguardam julgamento da matéria – um no Supremo Tribunal Federal e outro no Superior Tribunal de Justiça. Nos tribunais regionais federais, porém, a tendência tem sido de vitória do contribuinte.

O Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF 4), por exemplo, tem entendido que o ICMS não integra a base de cálculo de IRPJ e CSLL. A tese não é nova, mas os desembargadores começaram a aceita-la após a decisão do Supremo, no RE 574.706. São pelo menos oito decisões favoráveis ao contribuinte daquele tribunal que tem jurisdição no sul do país.

Para os desembargadores, o entendimento (do STF) também se aplica ao IRPJ e à CSLL que, no regime de lucro presumido, incidem sobre a receita bruta das empresas. Desse modo, se o ICMS não pode ser incluído para fins do cálculo do PIS e da COFINS, também não pode para a determinação do lucro presumido.

Entenda melhor. A decisão do Supremo deixou claro que o ICMS é mero ingresso na contabilidade da pessoa jurídica, por ser, na verdade, uma receita dos Estados. No caso do PIS/COFINS, a base de cálculo é o faturamento da pessoa jurídica. Isso significa que o ICMS pode ser deduzido pois, no momento em que se fatura sobre a venda de uma mercadoria, uma parte dela tem a destinação definida para o Estado em forma de tributo.

Uma mercadoria, por exemplo, que custa R$ 100 reais o contribuinte tem que pagar R$ 18 reais de ICMS. A Receita Federal entende que o valor da receita bruta são os R$ 100 faturados. O que STF decidiu é que o valor do ICMS – RS 18 reais – não integra essa receita para fins de incidência do PIS/COFINS, devendo a base de cálculo ser reduzida para R$ 82 – diferença resultante do preço da mercadoria deduzido do valor pago a título de ICMS. Seguindo o mesmo raciocínio, a base de cálculo (receita bruta) do IRPJ e da CSLL a ser considerada deve ser igualmente R$ 82 reais.

Podem, portanto, as empresas tributadas pelo lucro presumido recorrer ao judiciário para pleitear o reconhecimento da inconstitucionalidade do procedimento de inclusão do ICMS na base de cálculo da CSLL e do IRPJ, apurado no regime de lucro presumido, bem como seja declarado o direito de se restituir ou compensar os valores recolhidos indevidamente a esse título nos cinco anos, acrescidos dos acréscimos legais.

Este artigo foi redigido meramente para fins de informação e debate, não devendo ser considerado uma opinião legal para qualquer operação ou negócio específico.

O escritório se coloca à disposição para esclarecimentos a respeito das questões aqui comentadas.

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